FATCA: une question d'accès au marché

La loi fiscale américaine «Foreign Account Tax Compliance Act» (FATCA) a pour but de permettre aux Etats-Unis d'obtenir une information sur tous les comptes détenus à l'étranger par les contribuables américains. Quelles en sont les conséquences pratiques pour nos banques ?

Système de retenue contre transmission

FATCA est une réglementation américaine interne de portée extraterritoriale et susceptible d’affecter tous les pays de la planète. Elle exige des institutions financières non-américaines qu’elles transmettent aux autorités fiscales américaines des informations relatives aux comptes dits « américains ». Les institutions financières qui n’acceptent pas de participer au programme FATCA se verront appliquer un prélèvement à la source de 30% sur tout revenu de source américaine et sur tout produit de vente brut de valeurs américaines par leurs dépositaires américains. A terme, ces institutions dites « non-participantes » risquent même de se voir refuser l’accès au marché des capitaux aux Etats-Unis et à la devise américaine.

Ce système de transmission d’informations aux autorités fiscales américaines n’est pas entièrement nouveau, souligne Adam Jagusiewicz, juriste, directeur adjoint du département juridique à la Banque Pictet & Cie SA et responsable du pôle « projets juridiques transversaux ». Depuis 2001, les banques - y compris les banques suisses - appliquent le régime dit du « Qualified Intermediary Agreement » (QI) et annoncent au fisc américain les clients américains qui perçoivent des revenus de source américaine sur leurs comptes. Cette obligation d’annonce vaut également lorsque ce type de revenu est perçu par les bénéficiaires américains de certaines entités qualifiées par le droit américain de « fiscalement transparentes ». Le système du QI est donc avant tout un système de retenue à la source dont l’objectif primordial est double. D’une part, il sert à déterminer de manière adéquate cette retenue à la source (0%, 15% ou 30%) en tenant compte des conventions de double imposition existant entre les Etats-Unis et le pays de résidence d’un client non-américain, en appliquant la retenue aux revenus de source américaine perçus par un tel client s’il investit dans les valeurs mobilières américaines. D’autre part, il joue la transparence fiscale pour les clients américains, en annonçant au fisc américain leur identité et les revenus de source américaine perçus s’ils investissent également sur le marché américain.

FATCA constitue un changement de paradigme. En effet, il n’est plus question de retenue à la source mais de transmission d’informations financières étendues aux autorités fiscales américaines concernant tout contribuable américain, qu’il perçoive ou non des revenus de source américaine. Le but premier de FATCA est dès lors de détecter, dans les livres d’une institution financière, tout contribuable américain, qu’il soit titulaire d’un compte ou bénéficiaire d’une structure, telle une fondation ou un trust de famille, pour ensuite annoncer son identité au fisc américain. L’information transmise porte tout d’abord sur le solde de son compte, puis sur tout type de revenu perçu et, enfin, sur le produit brut de ventes de valeurs mobilières. Cette information étendue doit permettre au fisc américain de réconcilier les données qui seront par la suite fournies de son côté par le contribuable américain lors de sa déclaration fiscale annuelle.

Deux modèles internationaux

Aujourd’hui, la mise en œuvre de FATCA hors des Etats-Unis est réglée par un accord intergouvernemental, dont il existe deux modèles.

Tout d’abord, le modèle dit « européen », auquel ont adhéré certains pays dans et hors de l’Union européenne (UE). Ce dernier se fonde sur l’échange automatique d’informations financières entre les Etats-Unis et le pays co-contractant. Les institutions financières dans les pays dans lesquels l’accord en question est en force n’ont pas le choix. Elles doivent appliquer FATCA et, notamment, rechercher dans leurs livres les contribuables américains et transmettre, sans leur accord, leur identité et les données financières requises aux autorités compétentes locales, à charge pour ces dernières de transmettre à leur tour ces informations au fisc américain. Cet échange est en principe réciproque, mais pas équivalent. En effet, l’engagement des Etats-Unis se limite, à ce stade, à la recherche des titulaires de compte, mais pas des bénéficiaires économiques de structures juridiques. Ce « fossé » devrait être comblé à court ou moyen terme, puisque les Etats-Unis se sont engagés à atteindre un degré de réciprocité équivalent.

Le second modèle est le modèle dit « suisse », signé en février 2013 entre la Suisse et les Etats-Unis, qui ne prévoit pas d’échange automatique d’informations, mais une transmission unilatérale d’informations directement par les institutions financières suisses aux autorités fiscales américaines. En effet, au moment de la négociation avec les Etats-Unis, la Suisse n’était pas prête à adopter avant l’heure le système de l’échange automatique d’informations.

Par conséquent, le modèle 2 se fonde sur le standard actuel de l’échange d’informations, tel que prévu par l’Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE), à savoir les demandes groupées. En effet, dans ce modèle, le contribuable américain doit consentir (« consent to report ») auprès de sa banque à ce que son identité et les informations pertinentes liées à son compte soient divulguées directement aux autorités fiscales américaines. Les contribuables américains qui ne donnent pas cet accord sont qualifiés de clients « non-consentants ». Dans ce cas, les institutions financières sont tenues de transmettre aux autorités fiscales américaines une information anonyme et statistique du nombre de leurs clients « non-consentants » et du montant consolidé sous dépôt détenu par l’ensemble de ces clients. L’information en question servira de base au fisc américain pour présenter par la suite aux autorités suisses, s’il le souhaite, une demande d’assistance administrative. Celle-ci portera précisément sur l’information statistique livrée auparavant par les banques en vue de la divulgation par la Suisse au fisc américain des noms des clients « non-consentants » et de leurs données financières.

L’accord, ratifié par la Suisse, doit être appliqué par les institutions financières suisses à partir du 1er juillet 2014. Elles ont du reste l’obligation, à certaines conditions, de s’enregistrer auprès du fisc américain d’ici le 25 avril 2014 et d’obtenir le « Global Intermediary Identification Number » (GIIN).

Le Luxembourg, Singapour, les Bahamas, les îles Caïmans, le Panama, Jersey, Guernsey ou l’île de Man ont choisi le modèle 1, tandis que Hong Kong, le Japon ou les Bermudes ont opté pour le modèle 2. Les négociations pour certaines de ces juridictions sont toujours en cours.

Le poids de la mise en oeuvre

Concrètement, l’accord FATCA impose aux institutions financières suisses de revoir tous les comptes préexistants (ceux ouverts avant l’entrée en vigueur de FATCA) dans le but de détecter la présence de contribuables américains. Sont concernées par cette obligation toutes les institutions financières suisses qui détiennent pour le compte de tiers des comptes dits « comptes financiers », tels que comptes bancaires de tout type, participations financières ou intérêts financiers. Les institutions financières helvétiques concernées sont par exemple les banques, les négociants en valeurs mobilières, les fonds de placement ou encore les trusts avec une société trustee située en Suisse.

La détection de contribuables américains passe par la recherche des indices d’américanité. L’accord en liste sept, soit la nationalité américaine (peu importe si elle est unique ou pas), le lieu de résidence aux Etats-Unis, le lieu de naissance aux Etats-Unis, une adresse de correspondance aux Etats-Unis, un numéro de téléphone aux Etats-Unis, l’existence d’un ordre de paiement permanent à destination des Etats-Unis, l’existence d’une procuration au bénéfice d’une personne résidant aux Etats-Unis.

En présence de l’un de ces indices, le compte est présumé être un « compte américain » et potentiellement sujet à divulgation. Un client peut cependant renverser cette présomption et attester dans les délais requis à sa banque qu’il n’est pas américain en signant un formulaire spécifique. Dans ce cas, la banque pourra traiter le compte comme non-américain.

Selon les règles fixées dans l’accord, la recherche des indices d’américanité doit s’effectuer de manière électronique, puis en fonction de la taille du compte, ainsi que de manière physique. S’il y a lieu, il sera demandé au chargé de relation si le client est, à sa connaissance, américain.

Les institutions financières doivent déployer tous les efforts possibles pour détecter les contribuables américains (« best effort basis ») mais, dit Adam Jagusiewicz, elles ne sont pas à l’abri de potentielles fausses déclarations de la part des clients

Pour les personnes physiques, la revue des comptes préexistants doit être achevée à fin juin 2015. La première date d’annonce au fisc américain, pour la Suisse, est prévue pour le 31 mars 2015 sur les contribuables américains « consentants » identifiés comme tels à fin 2014. La transmission d’informations est cependant progressive : ainsi, l’information sur le solde du compte à fin 2014 est prévue pour 2015, les revenus sur 2015 pour 2016 et le produit brut de ventes de valeurs mobilières sur 2016 pour 2017.

Pour les entités et personnes morales, la date butoir pour la revue des comptes préexistants est fixée à fin juin 2016. La situation se corse dans le cas où le client est une société non-financière passive. La banque a alors l’obligation de rechercher les bénéficiaires américains, d’obtenir leur consentement à la divulgation et de les annoncer au fisc américain. Si, en revanche, la personne morale est une institution financière réputée « non-participante » au système FATCA, une banque suisse devra, d’une part, appliquer le prélèvement de 30% sur tout revenu de source américaine et sur tout produit brut de vente de valeurs américaines et, d’autre part, annoncer au fisc américain également sur bases statistique et anonyme, le nombre des institutions financières « non-participantes ». Comme pour les clients « non-consentants », les Etats-Unis pourront faire appel à l’assistance administrative en présentant à la Suisse une demande groupée afin d’obtenir l’identité de ces institutions.

Des coûts astronomiques

L’application de FATCA occasionne un surcroît de travail impressionnant : identification des contribuables américains, mise en place de nouveaux documents et du contrôle du statut des clients sous l’angle FATCA pour les nouvelles ouvertures de comptes, suivi des changements dans la vie des clients, paramétrage des systèmes informatiques et des plateformes administratives internes, pré-formatage de ces données sur des formulaires prévus à cet effet et transmission de ces mêmes données directement au fisc américain. Les coûts, tout particulièrement pour les banques, seront extrêmement élevés. Il est cependant difficile de les chiffrer (le Conseil fédéral s’en est d’ailleurs bien gardé). La presse a évoqué des coûts de plusieurs dizaines de milliards de dollars (ou un surcoût de 20 à 50 dollars par compte) à l’échelle mondiale. Dans le même temps, le trésor US ne s’attend à en récolter qu’un montant relativement modeste de 800 millions de dollars de revenus supplémentaires par année.

On ne manquera pas de relever, en outre, que si le choix du modèle 2 préserve, dans une certaine mesure le secret bancaire, il signifie néanmoins que la totalité des coûts administratifs, avec la transmission directe au fisc américain, est supportée par les banques. En revanche, dans le modèle 1, qui repose sur un échange automatique, une partie de ces coûts est supportée par l’administration fiscale locale, à qui incombe la transmission des données requises au fisc américain.

Adam Jagusiewicz relève qu’il existe encore d’autres coûts, par exemple les honoraires de conseillers externes ou encore le coût engendré par l’extraction des données (dans des délais relativement courts) suite au lancement d’une demande groupée par les Etats-Unis. Mais l’existence d’un nombre important de clients « non-consentants » ou d’institutions financières « non-participantes » représente aussi, pour une banque, un risque de réputation.

Nouvel ordre mondial

Tout le débat autour de FATCA est, au fond, celui du « level playing field » (environnement dans lequel tous les acteurs doivent observer les mêmes règles). « L’UE va forcément aller dans le sens des Etats-Unis, analyse Adam Jagusiewicz. Certains pays membres ont déjà fait des déclarations dans ce sens et c’est l’UE elle-même qui a inauguré l’échange automatique de données en son sein avec la directive sur la fiscalité de l’épargne ». Il est erroné de penser que la Suisse a aujourd’hui encore le choix d’adhérer ou non aux obligations FATCA : l’accord étant ratifié, il est en force. D’ailleurs, une fois le processus FATCA mis en place, il deviendra une pratique courante et ne sera plus perçu comme un « grand chambardement » comme c’est le cas aujourd’hui.

En dépit des coûts importants de mise en œuvre, FATCA ne fait pas perdre aux banques suisses de leur attractivité. Au contraire, en l’acceptant, la Suisse continuera à offrir l’accès au marché américain. Elle sert également d’exemple aux autres places financières telles que le Luxembourg, Singapour ou Hong-Kong qui négocient en ce moment un accord FATCA. Ainsi, les autres places financières concurrentes de la Suisse devront elles aussi se conformer aux règles FATCA.

« A l’avenir, le monde sera vraisemblablement partagé en deux : les institutions financières participantes et les non-participantes, la Suisse ayant clairement démontré sa volonté politique de jouer dans le camp des juridictions participantes. La question des interactions futures des institutions financières helvétiques avec les institutions étrangères non-participantes reste toutefois ouverte » conclut M. Jagusiewicz.

En tout état de cause, l’OCDE est en train de plancher sur un nouveau standard d’échange d’informations, l’échange automatique. Celui-ci devrait être finalisé cette année. Si la Suisse y adhère, ce standard rendrait vraisemblablement caduc le modèle 2, choisi par la Suisse pour la mise en œuvre de FATCA. L’histoire est donc loin d’être terminée.

Référendum avorté

A l’expiration du délai de récolte des signatures, mi-janvier, les référendaires n’avaient recueilli que 30 000 des 50 000 paraphes nécessaires. Si l’argument de la souveraineté pouvait paraître pertinent et justifier que l’accord intergouvernemental soit soumis au vote populaire, d’aucuns observent cependant que les banques n’ont pas attendu pour appliquer FATCA. En effet, il faut savoir que si le peuple suisse avait rejeté l’accord FATCA, les institutions financières helvétiques se seraient de toute façon trouvées contraintes de le mettre en œuvre par l’effet de la loi américaine interne de portée extraterritoriale, situation pire que l’accord FATCA ratifié par la Suisse, qui prévoit certains allégements pour les institutions helvétiques par rapport à la loi américaine. Il en va de l’accès continu au marché des Etats-Unis et à la devise américaine, sans lesquels aucun établissement bancaire suisse ne peut à l’heure actuelle survivre.

La transmission d’informations bancaires ne dépend pas du seul mécanisme FATCA.

Dans le cadre de l’OCDE, l’article 26 du Modèle de convention fiscale établit une obligation d’échanger des renseignements «vraisemblablement pertinents» dans le cadre des accords de «non-double imposition». La Suisse a signé de tels accords avec une septantaine de pays dans le monde. Elle figure toutefois encore dans la catégorie des législations « inadaptées ».

Dans le cadre des relations avec les Etats-Unis, le passé fera l’objet d’un règlement entre le gouvernement américain et les banques suisses concernées dans le cadre du programme du « Department of Justice », récemment publié et, ce, indépendamment de FATCA.[i]